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    旅行社对于不满意的员工如何解除劳动合同?
    2019-02-21 信息编号:740566 收藏
目前,一些旅行社发展较快,为了满足业务增长的实际而不断扩大员工队
268伍,但是,在实践中企业会发现一些员工根本无法适用岗位需求而要辞退。 对
此,旅行社务必要了解一些关于与员工解除劳动合同的法律知识,从而避免不
必要的劳务纠纷。 下面,笔者主要阐述一下劳动合同解除的法律规定。
劳动合同的解除,是指劳动合同在订立以后,尚未履行完毕或者未全部履
行以前,由于合同双方或者单方的法律行为导致双方当事人提前消灭劳动关系
的法律行为。 我国《劳动合同法》对于解除劳动合同进行了全面的规定,具体到
用人单位而言,主要分为 2 大类:一是旅行社与员工协商解除劳动合同;二是用
人单位单方解除劳动合同。
一、旅行社与员工协商解除劳动合同
《劳动合同法》第 36 条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合
同。 ”旅行社作为用人单位如果发现其员工难以适应岗位职责可以与其沟通,协商
一致后可以办理解除劳动合同的相关手续。 需要注意的是,如果是用人单位向劳
动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的,用人单位需要支付
经济补偿金;但是如果劳动者向用人单位提出解除劳动合同并与用人单位协商一
致解除劳动合同的,用人单位无须支付经济补偿金。
经济补偿金,是指法律规定的在劳动合同解除或终止时以及其他法定情形
下,用人单位单方面一次性向劳动者给付的补助。 经济补偿是企业承担社会责
任的主要方式之一,在我国失业保险制度建立健全过程中,经济补偿可以有效
缓减失业者的焦虑情绪和生活实际困难,维护社会稳定,形成社会互助的良好
氛围。 经济补偿不同于经济赔偿,不是一种惩罚手段。 另外,经济补偿是国家调
节劳动关系的一种经济手段,引导用人单位长期使用劳动者,谨慎行使解除权
利和终止权利。计算经济补偿的普遍模式是:经济补偿金=工作年限×月工资。其
中,工作年限在 6 个月以上不满 1 年的,按 1 年计算;不满 6 个月的,按半年计
算。 月工资,是指劳动者解除或者终止劳动合同前 12 个月的平均工资。
二、旅行社单方解除劳动合同
旅行社作为用人单位可以单方解除劳动合同,主要分为 3 种情形,并且解
除程序及后果并不相同。
(一)因员工过错而解除劳动合同
《劳动合同法》第 39 条规定,如果员工存在以下 6 种过错,用人单位可以解
除劳动合同,并且不向劳动者支付经济补偿金:(1)在试用期间被证明不符合录
用条件的;(2)严重违反用人单位的规章制度的;(3)严重失职,营私舞弊,给用
人单位的利益造成重大损害的;(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,
对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,即
第 六 篇 旅 行 社 用 工 篇 269旅行社经营法律风险防范百问答疑
我们通常所说的“兼职”;(5)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在
违背其真实意思的情况下订立的劳动合同;(6)被依法追究刑事责任的。
在这里需要注意的是,用人单位要保留相关证据,比如:旅行社以员工在试
用期期间不符合录用条件而解除劳动合同的,就必须提供试用期的录用标准以
及员工不符合相关标准的证据,否则将会承担赔偿金法律责任。
(二)非因员工过错而解除劳动合同
《劳动合同法》第 40 条规定,如果员工存在以下 3 种非过错性行为,用人单
位可以单方解除劳动合同。 但是需要提前 30 天通知员工或者选择额外支付相
当于于员工一个月工资,并且向劳动者支付经济补偿金:(1)劳动者患病或者非
因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安
排的工作的;(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜
任工作的;(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同
无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
由此可以看出,对于正式的员工如果旅行社认为其不能胜任本职工作不能
立即进行辞退,需要对其培训或调岗,如果员工仍不能胜任才可以单方解除劳
动合同。
(三)企业经济性裁员
经济性裁员就是指企业由于经营不善等经济性原因, 需要裁减人员 20 人
以上或者裁减不足 20 人但占企业职工总数 10%以上的情形。 《劳动合同法》第
41 条进行规定经济性裁员必须满足法定条件。这些法定条件包括“实体性条件”
和“程序性条件”,只有同时具备了实体性条件之一和全部的程序性条件,才是
合法有效的经济性裁员。
1.实体性条件。
劳动合同法规定,在 4 种情形下用人单位可以进行经济性裁员:(1)依照企
业破产法规定进行重整;(2)生产经营发生严重困难;(3)企业转产、重大技术革
新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员;(4)其他因劳动合同
订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
2.程序性条件。
第一步:必须提前 30 日向工会或者全体职工说明情况;
第二步:提出裁减人员的方案;
第三步:听取工会或职工意见,对裁减人员方案进行修改和完善;
第四步:向当地劳动行政部门报告裁减人员方案,听取劳动行政部门的意
见;
270第五步:正式公布裁减人员方案,办理解除劳动合同手续,支付经济补偿金。
【风险提示——之“立法困境”】
《劳动合同法》第 43 条规定:“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理
由通知工会。 用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权
要求用人单位纠正。 用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工
会。 ”也就是说,如果旅行社要单方解除合同,需要事先将理由通知工会并接受
工会的监督, 同时第 87 条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合
同的, 应当依照本法第 47 条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿
金。 ”也就是说,在单方解除劳动合同中,通知工会是必须的法定程序,如果旅行
社没有提前通知工会,会导致违法解除合同,而向劳动者支付双倍的经济补偿
金作为赔偿。
《工会法》第 3 条规定:“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入
为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者,不分民族、种族、性别、职业、宗教
信仰、教育程度,都有依法参加和组织工会的权利。 任何组织和个人不得阻挠和
限制。 ”第 10 条规定:“企业、事业单位、机关有会员 25 人以上的,应当建立基层
工会委员会;不足 25 人的,可以单独建立基层工会委员会,也可以由两个以上
单位的会员联合建立基层工会委员会,也可以选举组织员 1 人,组织会员开展
活动。 ……”并且《劳动合同法》第 43 条将企业通知工会作为其单方解除劳动合
同的必须程序,由此可见,我国法律规定企业是必须要建立工会的。 但是,笔者
并没有发现有相关法律对企业没有建立工会有任何的惩罚措施,可以借鉴的条
文只有《工会法》第 50 条规定:“违反本法第 3 条、第 11 条规定,阻挠职工依法
参加和组织工会或者阻挠上级工会帮助、指导职工筹建工会的,由劳动行政部
门责令其改正; 拒不改正的, 由劳动行政部门提请县级以上人民政府处理;
……”到底应当如何处理呢? 法律并没有规定。 因此,我国对企业不建工会的法
律制裁几乎是一片空白。 可以说,企业建立工会的问题,是处于一种有法可依却
无责可罚的状态。
目前,我国的多数旅行社并没有工会,当然就不能在实施劳动合同单方解
除权的时候通知工会,因此立法困境将企业推向了双倍支付经济补偿金的风险
中。 所以,笔者建议旅行社在实践中可以采取两种措施来进行补救,第一,对于
要辞退的员工进行积极协商,力争达成协议解除劳动合同;第二,对于没有工会
如何实施单方劳动合同解除权的问题向当地劳动行政管理部门咨询,避免产生
劳务纠纷。
第 六 篇 旅 行 社 用 工 篇 271旅行社经营法律风险防范百问答疑
法条链接
《劳动合同法》
第三十六条 用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。
第四十六条 有下列情形之一的, 用人单位应当向劳动者支付经济补
偿:
……
(二) 用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并
与劳动者协商一致解除劳动合同的;
……
第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任
务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳
动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一) 劳动者患病或者非因工负伤, 在规定的医疗期满后不能从事原工
作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工
作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无
法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十一条 有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足
二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者
全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行
政部门报告,可以裁减人员:
272(一)依照企业破产法规定进行重整的;
(二)生产经营发生严重困难的;
(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍
需裁减人员的;
(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使
劳动合同无法履行的。
裁减人员时,应当优先留用下列人员:
(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;
(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;
(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员, 在六个月内重新招用人员的,
应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十
条、第四十一条的规定解除劳动合同:
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或
者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(二) 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动
能力的;
(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
第四十六条 有下列情形之一的, 用人单位应当向劳动者支付经济补
偿:
……
(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;
……
第四十三条 用人单位单方解除劳动合同, 应当事先将理由通知工会。
用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人
单位纠正。 用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。
第四十六条 有下列情形之一的, 用人单位应当向劳动者支付经济补
偿:
第 六 篇 旅 行 社 用 工 篇 273旅行社经营法律风险防范百问答疑
(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;
(二) 用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并
与劳动者协商一致解除劳动合同的;
(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;
(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;
(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者
不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合
同的;
(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;
(七)法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一
个月工资的标准向劳动者支付。 六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六
个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本
地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均
工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平
均工资。
第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依
照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
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