导游在带团过程中会发生因第三人的原因而受伤的情形，这种情形在法律
上称为“工伤与第三人侵权竞合”，最常见的就是交通事故工伤案件，即导游乘
坐的旅游车与第三人驾驶的车辆发生交通事故而受伤。 此时，导游有 2 个索赔
目标，一是工伤劳动者向用人单位、工伤保险经办机构提起工伤保险赔偿请求
权；二是工伤劳动者向肇事司机提起侵权损害赔偿请求权。 由此便产生一个问
题：导游能否同时主张两种权利，从而获得重复赔偿？
我国现行法律、行政法规对民事侵权责任和工伤保险责任的关系问题没有
做出明确规定。 目前，司法界较为通行的观点是员工可以并行主张 2 种权利，而
这种观点的依据主要是最高人民法院颁布的《关于审理人身赔偿案件适用法律
若干问题的解释》第 12 条之规定。 该条第 1 款、第 2 款分别规定：“依法应当参
加工伤保险的用人单位和个人，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲
属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条
例》的规定处理。 ”“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权
利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。 ”该司法解释明确了
受伤劳动者的两种请求权， 即工伤保险赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权，但
由于两种请求权性质不同，一个属于社会法领域的赔偿，一个属于司法领域的
赔偿，因此二者不能互相代替，应当并行不悖。 最高人民法院在《关于因第三人
造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问
题的答复》（〔2006〕行他字第 12 号）中也肯定了这种观点。
在进行双重权利主张中，导游能否兼得所有的赔偿项目呢？ 目前仍没有法
律、法规予以明确，而对于这个问题的解答多出现于各地法院的司法解释中，而
且做法不一。 笔者分析了一些省、直辖市高院的解释，认为上海高院出台的《关
于审理工伤保险与第三人侵权赔偿竞合案件若干问题的解答》 比较有代表性，
该规定将工伤赔偿项目分为 3 大类。
第一类：重复赔偿项目，即“工伤保险赔偿”和“侵权损害赔偿”中相同并存
在重复的项目，主要包括：工伤保险赔偿中的原工资福利待遇（侵权损害赔偿中
的误工费）、医疗费、停工留薪期间的护理费（侵权损害赔偿中的护理费）、住院
伙食补助费、外省市就医交通和食宿费（侵权损害赔偿中的外省市就医住宿费
和伙食费）、康复治疗费（侵权损害赔偿中的康复费、康复护理费、适当的整容
费、后续治疗费等）、辅助器具费（侵权损害赔偿中的残疾辅助器具费）、供养亲
294属抚恤金（侵权损害赔偿中的被抚养人生活费）、丧葬补助金（侵权损害赔偿中
的丧葬费）等费用，这些项目如果重复赔偿，则违反了民法的填平原则和实际赔
偿原则。 故对上述项目，采取同一赔偿项目按照就高原则进行认定的方式来处
理。 “就高原则”是指上述侵权损害和工伤保险相同并重复的赔偿项目，按照各
自的计算标准，确定两者之中数额较高的作为劳动者应获得的赔偿数额的计算
原则。 《社会保险法》第 42 条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付
工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。 工伤保险基
金先行支付后，有权向第三人追偿。 ”可以看出立法通过授予工伤保险基金追偿
权而间接否定了工伤职工的对于医疗费用获得“双重赔付”的权利，与上海市高
院的规定也是一脉相承的。
第二类：兼得项目，即工伤保险赔偿中的一次性伤残补助金、一次性工亡补
助金和侵权损害赔偿中的残疾赔偿金、死亡赔偿金。 由于这些项目属于定额化
赔偿，所以可以兼得。
第三类：专属项目，即专属于工伤保险赔偿的项目如残疾津贴、一次性工
伤医疗补助金和伤残就业补助金和专属于侵权赔偿的项目如营养费、陪护人
员食宿费、精神抚慰金等项目，该类项目虽属实际支出项目，但却是工伤或侵
权赔偿中特有的项目，无法在另一诉讼中获得赔偿，故应全额赔偿。
法条链接
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律
若干问题的解释》
第十二条 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事
故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民
事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第
三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
《社会保险法》
第四十二条 由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用
第 六 篇 旅 行 社 用 工 篇 295旅行社经营法律风险防范百问答疑
或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。 工伤保险基金先行支付
后，有权向第三人追偿。