一、合同的形式
《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形
式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。 当事人约定采用
书面形式的，应当采用书面形式。 ”可以看出，当事人订立合同有3种形式，分别
为：“书面形式”、“口头形式”、“其他形式”。 那么“其他形式”又包括什么呢？ 《合
同法解释二》第2条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双
方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合
同法第10条第1款中的“其他形式”订立的合同。 但法律另有规定的除外。 ”在这
里法律明确了“行为”属于订立合同的其他形式。 这种情形主要是指：行为人不
直接用口头或书面语言形式进行意思表示，而是通过实施某种行为来进行意思
表示；其法理在于：一个人的行为在特定场景下依社会常识及人之常情，都能够
推断出其行为的意思，于是法律就确认了其法律效力。
《旅游法》第57、58条规定：“旅行社组织和安排旅游活动，应当与旅游者订
立合同。 ”“包价旅游合同应当采用书面形式，包括下列内容：……”那么这种法
律的强制性规定是否可以理解为“旅游合同必须为书面形式呢？ ”《合同法》第36
条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人
未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 ”第37条
也明确：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履
行主要义务，对方接受的，该合同成立。 ”从上述规定可以看出，法律、行政法规
规定或当事人约定某一合同要采用一般书面形式订立，但事后双方未按书面形
式订立合同，其法律后果可归结为以下两个方面：第一，原则上，合同不成立；第
二
，例外情形下合同成立。 该例外情形是指同时符合两个条件，条件1：一方已经
履行了主要义务；条件2：对方接受。 正确理解这两个条件，必须注意：只需一方
已经履行主要义务即可；一方已经履行的部分在“量”上已经达到了主要标准；
此时成立的合同是原意思表示的合同，而非仅仅是已经履行部分的合同。 实践
中，如果游客交付了团款而旅行社也予以接受，则表明游客已经履行了主要合
同义务，而旅行社也予以了接受，旅游合同已经成立，对旅行社与游客双方来讲
已经进入了合同的约束之中。 因此，旅行社所认为的“因为没有签订合同而不受
约束”的想法是不成立的，如果此时旅行社违约，则要向游客赔偿。