《旅游法》第七十一条第二款规定：“由于地接社、履行辅助人的原因造成旅
游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责
062任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅
助人追偿。 但是，由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失
的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通
经营者索赔。 ”该款明确如果游客由于履行辅助人的原因导致人身伤害、财产损
失的，既可以要求组团社承担赔偿责任，也可以要求履行辅助人承担赔偿责任。
游客为何此时又可以直接向旅游辅助人要求赔偿呢？ 因为在产品责任中，存在
两种责任分类，分别为“产品瑕疵责任”和“产品缺陷责任”。 产品瑕疵责任，是指
消费者仅仅买到不合格的产品，没有受到其他人身或者财产损害的，比如合同
约定的是四星级酒店，而地接社实际安排的为三星级酒店。 这时，游客的损失仅
限于不合格旅游产品本身，所以只能向组团社主张违约赔偿。 产品缺陷责任，是
指消费者不仅买到了不合格的产品，而且产品缺陷造成了自己人身、财产损害。
例如游客入住的四星级酒店没有达到安全标准， 房间插销漏电导致自己被电
伤。 这时，游客的损失就超出了不合格商品本身，不仅存在组团社的违约责任，
还存在酒店的侵权责任，因此，游客可以选择组团社或酒店主张赔偿。 同样，组
团社无法控制公共交通工具的选择，法律对此也明确由于公共交通经营者的原
因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，但
是旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。
【案情回放】
组团社组织游客游览崂山并在合同中约定中午在崂山“农家乐餐馆”就餐，
提供“小山鸡炖蘑菇”这道当地特色菜。 组团社按时给该餐馆订立了就餐合同，
并强调了这道特色菜。但是由于餐馆使用的山鸡变质，导致了游客食物中毒。对
于游客的损失由组团社赔偿还是由餐馆赔偿？
【法律评析】
以上这个案例涉及“违约责任”与“侵权责任”的竞合。 那么什么是“违约责
任”，什么又是“侵权责任”呢？ 一般来说，违反合同约定义务，损害当事人合同利
益的，属于违约责任。 违反法定义务，损害合同利益以外的人身、财产权利的，属
于侵权责任。 比如王某在一家商店买了一个电饭锅，回家后将其接上电源不通
电，电饭锅无法正常使用，这个是违约责任，因为合同标的物（电饭锅）质量不合
格，无法正常使用，销售者损害了王某的合同利益。 这种情况下，王某可以追究
销售店的违约责任，即“产品瑕疵责任”。 再比如：李某在一家销售店买了一个电
饭锅，回家通电后电饭锅爆炸，李某手被炸伤。 这里不仅有违约责任（电饭锅质
第 二 篇 旅 行 社 合 同 签 订 篇 063旅行社经营法律风险防范百问答疑
量不合格，无法正常使用）还有侵权责任（李某的人身权也受到了侵害），即“产
品缺陷责任”。 这时就产生了“违约责任”与“侵权责任”的竞合。 销售者向李某出
售的电饭锅不能正常使用，违反合同义务，李某可以追究销售者的违约责任；生
产者生产的电饭锅存在安全隐患，侵害了李某的人身权益，所以，李某可以追究
生产者的侵权责任。 通过以上分析，我们可以得出这样的结论：在案例中，旅行
社提供的旅游产品（餐饮服务）存在瑕疵，应当对游客承担违约责任；餐馆提供
的饭菜存在严重质量问题，侵害了游客的健康权，应当对游客承担侵权责任。 游
客可以选择追究其一来承担相应的法律责任，从而维护自己的合法权益。
二、 “旅游代订合同”中旅行社责任分析
《合同法》第406条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损
失的，委托人可以要求赔偿损失。 无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过
失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。 本条明确了委托合同适用
“过错责任原则”。 《旅游法》第74条第1款规定：“旅行社接受旅游者的委托，为其
代订交通、住宿、餐饮、游览、娱乐等旅游服务，收取代办费用的，应当亲自处理
委托事务。 因旅行社的过错给旅游者造成损失的，旅行社应当承担赔偿责任。 ”
本条不仅明确了“旅游代订合同”的性质——委托合同，同时，再次重申了《合同
法》关于委托合同的“过错责任原则”。
《合同法》第396条规定了委托合同的定义，即“委托合同是委托人和受托人
约定，由受托人处理委托人事务的合同”。 因此，委托合同的本质是以“处理事
务”为内容。 在委托合同中，法律关系主体有两个，分别为“委托人”和“受托人”，
受托人基于委托人的授权对外从事法律行为。 《民法通则》 第63条第2款规定：
“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。 被代理人对代理
人的代理行为，承担民事责任。 ”因此，如果受托人以委托人的名义对外签订合
同，那么该“对外合同”应当直接约束“委托人和第三人”。 以酒店预订合同为例，
委托人为游客，受托人为旅行社，旅行社以游客名义向酒店预订房间，其中酒店
预订合同直接约束游客与酒店，旅行社并不介入预订合同中。 如果因旅行社的
过错将四星级酒店预订为了三星级酒店， 那么旅行社向游客承担违约责任；但
是如果酒店自身提供的服务出现了瑕疵，例如：房间插座漏电导致游客受伤，应
当由酒店向游客承担违约或侵权责任，旅行社由于并不存在过错，因而无需承
担相关赔偿责任。
综上，可以看出，“包价旅游合同”与“旅游代订合同”最大的区别就在于责
任承担原则不同，“包价旅游合同”中适用无过错责任原则，因为合同链条的形
成，旅行社需要为酒店、交通、餐饮等履行辅助人的瑕疵行为承担违约责任。 “旅
064游代订合同”中适用过错责任原则，因为旅行社并不具体介入相关的代订合同
中，仅对其代订行为承担过错法律责任。
通过以上分析，笔者认为，“包价旅游合同”与“旅游代订合同”的区别主要
集中于以下5个方面：
1.产品内容不同。 “包价旅游合同”中，旅行社提供单独的旅游产品，往往包
括具体线路、旅游景点、自费项目、购物场所以及交通、食宿等多个要素。 “旅游
代订合同”中，旅行社并不设计单独的旅游产品，没有具体的行程计划单，合同
内容根据游客的不同需求而变化。
2.合同主体不同。 “包价旅游合同”中，游客与旅行社为旅游合同的当事人，
旅行社为履行合同义务要再次与地接社、酒店、景区、运输公司等旅游辅助服务
者签订委托合同，因而整个产业中形成了“旅游者—组团社—旅游辅助服务者”
的合同链。 “旅游代订合同”中，旅行社与游客为委托合同当事人，旅行社基于委
托内容以游客的名义为其代办订票、订房、签证等业务，旅行社并不介入游客与
第三人（航空公司、酒店、使领馆等给付提供人）之间的合同，因此在委托事项的
办理中，游客与酒店、航空公司等旅游辅助服务者为实际的旅游合同当事人。
3.责任承担不同。“包价旅游合同”中由于存在“旅游者—组团社—旅游辅助
服务者”的合同链，《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行
债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承
担违约责任。 ”第121条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对
方承担违约责任。 当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约
定解决。 ”这两个法条明确了合同相对性原理以及无过错责任原则，旅行社应当
为旅游辅助服务者没有履行合同或履行合同不当向游客承担违约责任，然后可
以向旅游辅助服务者追偿。 “旅游代订合同”中，旅行社仅需按照委托合同的要
求，完成代办订票、订房、签证等合同事项，只要在受托的事项范围内不存在过
错， 不会因为旅游辅助服务者履行义务的瑕疵而向游客承担违约责任。 对此，
《合同法》第406条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失
的，委托人可以要求赔偿损失。 无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失
给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。 受托人超越权限给委托人造
成损失的，应当赔偿损失。 ”《旅游法》第74条也明确：“旅行社接受旅游者的委
托，为其代订交通、住宿、餐饮、游览、娱乐等旅游服务，收取代办费用的，应当亲
自处理委托事务。 因旅行社的过错给旅游者造成损失的，旅行社应当承担赔偿
责任。 ”