《旅游法》加大了对导游人员的保护力度，比如为解决导游没有固定工资待
遇的问题，《旅游法》 第 38 条规定：“旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动
合同，支付劳动报酬，缴纳社会保险费用。 旅行社临时聘用导游为旅游者提供服
务的，应当全额向导游支付本法第 60 条第 3 款规定的导游服务费用。 旅行社安
排导游为团队旅游提供服务的，不得要求导游垫付或者向导游收取任何费用。 ”
第 60 条第 3 款规定：“安排导游为旅游者提供服务的， 应当在包价旅游合同中
274载明导游服务费用。 ”但是，如果因导游在履行职务的过程中给旅行社造成了经
营损失（比如：导游擅自调整行程，将游客送错机场，不进行讲解服务等而使得
旅行社对游客进行赔偿或被旅游行政机关予以行政处罚）， 那么能否向导游进
行追偿呢？
【案情回放】
2006 年 4 月，南京 A 旅行社找到持证导游李某，希望他能帮助承担一支新
疆旅游团的导游业务，双方通过洽谈后，达成了协议。 5 月 1日至 5 月 5 日，旅行
社聘用李某作为新疆旅游团 20 人的导游，带领该团在南京游览。 5月 5 日李某
安排团队退房离店，从南京返回乌鲁木齐。 因机场高速公路封闭，李某所带的新
疆旅游团绕行国道。团队到达机场未能登上飞机。为安排新疆旅游团，该团在南
京计划外住宿一日并于 5 月 6 日上午前往上海改乘航班返回乌鲁木齐，旅行社
为此额外支出机票 34360 元、住宿费 935 元、车费 1940 元。 由于无法就误机损
失赔偿达成一致意见，旅行社将李某起诉到法院，请求法院判令李某赔偿因误
机造成的全部损失。
【法庭判决】
法庭审理后，判定旅行社可以向导游追偿 20%的经济损失。 理由如下：
第一， 旅游团计划搭乘 5 月 5 日 10 时 20 分的航班由南京返回乌鲁木齐，
被告至 8 时 37 分才安排退房，从大桥饭店到机场需要 1 小时零 10 分钟，被告
作为雇员，在受雇之后应根据职业需要尽注意义务，该注意要求的程度高于一
般的生活经验标准。 除黄金周导致的客流量增大、办理登记手续时间延长外，被
告至少还应注意到交通阻塞几率的上升、团员个人原因耽搁等因素。 导游辩称
“正常情况下一小时内完全可以到达机场”，显然持轻信“一切正常”的心理态
度，本应考虑到的“不可预见因素”被其忽视。 因被告未尽必须的注意义务，对于
误机后果的发生具有重大过失。
第二，旅行社作为雇主，除选任雇员外，更有管理与监督的义务。 本案中，原
告将旅游团队交给被告后，未采取任何管理、监督措施以预防、减少风险，故原
告对于误机后果的发生亦具有过失，应当相应减轻被告的责任。
第三，被告作为雇员，以劳务收入为生活来源，承受能力有限，对于被告应
承担的责任范围，法院酌定为总损害的 20%。 旅行社为安排旅客离开而额外支
出的机票、住宿费、车费共计 37235 元，为确定发生的损失，法院予以采信。 以此
为基础，被告应向原告赔偿的损失为 7447 元。
第 六 篇 旅 行 社 用 工 篇 275旅行社经营法律风险防范百问答疑
【法律指引】
第一，从法理上分析，民事活动遵循公平原则，在员工因故意或重大过失致
人财产损害的情况下，只要求单位对外承担赔偿责任，却不享有对员工的追偿
权，有失公允，且不利于规范员工的职务行为，其结果不仅直接损害单位的利
益，而且最终会妨碍社会经济的快速发展，损害整个社会公共利益。
第二，从立法上分析，我国现行的一些法律或司法解释对个别主体的追偿
权做出过规定，比如，《物权法》第 21 条第 2 款规定：“因登记错误，给他人造成
损害的，登记机构应当承担赔偿责任。 登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的
人追偿。 ”《律师法》第 54 条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失
的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。 律师事务所赔偿后，可以向有故意或
者重大过失行为的律师追偿。 ”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用
法律若干问题的解释》 第 9 条第 1 款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害
的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承
担连带赔偿责任。 雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 ”
第三，从我国的司法实践来看，已有不少案例支持单位的财产追偿权。 因此，
笔者认为，导游因“故意或重大过失”而使旅行社遭受损失时，旅行社可以向导游
追偿。 但是，在民事活动中，导游毕竟是相对的弱势方，因此出于对双方的衡平保
护，在裁判导游对单位的赔偿责任的范围时应结合相关因素进行综合考量。
首先，应考量导游是否存在故意或重大过失。 导游工作的过程也是为旅行
社创造财富的过程，从收益与责任平衡的角度来讲，如果不加区分就要求导游
承担所有责任有失公允，所以，如果导游不是因为故意或重大过失的不应承赔
偿责任。
其次， 应考量旅行社是否存在管理上的过失。 旅行社对导游负有选任、监
督、管理等义务，应完善内部规章制度加强对导游的管理、教导、培训，在导游出
现问题时要实施积极的帮助等，如果旅行社没有尽到相关义务，一般情况下应
当减轻导游的责任。
再次，应考量旅行社和导游各自的经济承受能力。 既要达到保护旅行社的
合法权益，又要兼顾导游的基本生活保障。1995 年原劳动部出台的《工资支付暂
行规定》第 16 条规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单
位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。 经济损失的赔偿，可从劳动者
本人的工资中扣除。 但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的 ２０％。 若扣
除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。 ”这个
276规定可以说是企业关于追偿员工责任比较完整的立法，对于旅行社追偿导游的
方式可以起到指导作用。
最后，赔偿损失的事实和基数应由旅行社承担举证责任。 《劳动法》第 50 条
规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。 不得克扣或者无故拖欠劳
动者的工资。 ”因此，按时、足额支付导游工资是旅行社的法定义务，《最高人民
法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第 13 条规定：“因用人
单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年
限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 ”因此，如果旅行社要以导
游给其造成经济损失而减扣其劳动报酬，应当对造成损失的事实及数额承担举
证责任。
法条链接
《旅游法》
第三十八条 旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同，支付劳动
报酬，缴纳社会保险费用。
旅行社临时聘用导游为旅游者提供服务的，应当全额向导游支付本法第
六十条第三款规定的导游服务费用。
旅行社安排导游为团队旅游提供服务的，不得要求导游垫付或者向导游
收取任何费用。
第六十条 旅行社委托其他旅行社代理销售包价旅游产品并与旅游者订
立包价旅游合同的，应当在包价旅游合同中载明委托社和代理社的基本信息。
旅行社依照本法规定将包价旅游合同中的接待业务委托给地接社履行
的，应当在包价旅游合同中载明地接社的基本信息。
安排导游为旅游者提供服务的，应当在包价旅游合同中载明导游服务费
用。
第九十六条 旅行社违反本法规定，有下列行为之一的，由旅游主管部
门责令改正，没收违法所得，并处 5000 元以上 50000 元以下罚款；情节严重
的，责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员
和其他直接责任人员，处 2000 元以上 20000 元以下罚款：
（一）未按照规定为出境或者入境团队旅游安排领队或者导游全程陪同的；
第 六 篇 旅 行 社 用 工 篇 277旅行社经营法律风险防范百问答疑
（二）安排未取得导游证或者领队证的人员提供导游或者领队服务的；
（三）未向临时聘用的导游支付导游服务费用的；
（四）要求导游垫付或者向导游收取费用的。
《劳动合同法》
第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各
自的义务。
《劳动法》
第五十条 工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。 不得克扣或者
无故拖欠劳动者的工资。
《工资支付暂行规定》
第十六条 因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可
按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。 经济损失的赔偿，可从劳动者本
人的工资中扣除。 但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的 ２０％。 若扣
除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十三条 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动
报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
